今天（3月8日）下午，国家法官学院请来了京都律师事务所律师金杰，给我们讲了《法官裁判思维与律师代理思维之差异》。
金律师是沈阳人，中等身材，看上去有四十五岁左右。他当过检察官，又当过多年的高级法官、审判长，对于审判工作和法官裁判的思维方式非常熟悉。正值风华正茂之时，他改行当了律师。他在实践中由衷地体会到了法官裁判思维和律师代理思维的差异，也体会到了两种思维方式的碰撞。
他说，法官是典型的法律人。是一个将普遍、抽象的法律适用于具体案件的职业。是完成法律从知识理性到实践理性的转化，把条文的法律转化为生活的法律，把抽象的法律转化为具体的法律，把社会上的各种矛盾和冲突转化为诉讼技术和程序。而律师是法律执业者。是一个把生活的法律转化为条文的法律的职业。两种职业，两种位置，两种角度，决定了两种思维方式的不同。虽然最后都要统一在法律规定上，但这种职业和角度的不同，决定了在诉讼中思维方式的较大差异。法官的裁判思维是法律思维中的一种。是指法官在司法裁判活动中，依审判职权，针对具体讼争案件，按照司法认知规律，认定案件事实，寻找适用法律，运用法律的方法和技术，解决法律纠纷的一种思维方式和过程。律师代理思维，是指律师在诉讼代理活动中，接受当事人的委托，为了维护当事人的合法权益，代理当事人处理法律事务，寻找解决法律纠纷的一种思维方式和思维过程。他归纳两者主要差异有六个方面
1、法官裁判思维的被动性与律师代理思维的主动性。
人民法院是不告不理的原则。法院受理案件后才能依据审判职权来审理案件。在刑事诉讼中，法官只能依据检察机关起诉的事实进行审理。尤其是在民商案件中，法官更是根据当事人的请求进行案件审理的，法官的审判在一定程度上要受到当事人诉讼请求的限制。而律师代理则完全不同。律师接受当事人的委托后，即根据案件的事实，积极搜集证据，准备起诉材料，主动提起诉讼。用一句法律之外的话来形容，就是法官“守株待兔”，律师“主动出击”。这种差异决定了，法官裁判思维的被动性和律师代理思维的主动性。这种思维的差异性，就要求律师在接受当事人委托后，要尽量准备充分，能收集到的证据材料，尽量收集齐全，避免在庭审时的缺陷和遗憾。
律师出庭前至少应在四个方面准备要充分：一是证据准备要充分。尽量收集与本案有关的证据材料，特别要注意收集有效证据，收集证明力强的证据。证据较多的要分组分类，并明确证明问题。二是法律准备要充分。要把与本案有关的法律、法规、司法解释、规章等尽量收集全，特别需要强调的是，要明确具体到发布日期、条、款、项、目。不能在法庭上笼统表述为根据有关法律法规，否则，代理意见将没有实质意义，一旦遇到法官的核对，律师当庭不能确定，不仅影响出庭代理的效果，也会影响对代理律师业务素质的评价。对有冲突的法律法规，要具体标明，提示给法官。三是案例准备要充分。如有可能，要查找相同或类似的典型判例1至2个。这对法官裁判案件具有很好的参考价值。尤其是在适用法律上有争议或疑难案件，相似案例会坚定法官的裁判决心。四是说理准备要充分。一个是质证意见的准备要简明扼要，意见要准确，另一个是代理词不宜过长。
2、法官裁判思维的程序性与律师代理思维的实体性。
人民法院受理案件后，法官主要是通过法律规定的法律程序进行审判，通过庭前交换证据、开庭质证认证、法庭辩论等法律程序，来查清事实，作出裁判。因此，法官更注重走法律程序，至于怎么裁判，要等到走完法律规定的程序之后再合议。而律师虽然也必须按照法律规定的程序参与诉讼，但律师更关注的是自己提供的证据能否被法庭采信，自己的代理意见能否取得法官的认可，案件的结果能否对当事人有利，自己代理的案件能否胜诉。这说明，法官的裁判思维更多的是关注履行完法律程序，具有很强的程序性的特点。律师的代理思维则更多的是关注案件的处理结果，具有很强的实体性的特点。
3、法官裁判思维的复杂性与律师代理思维的简单性。
法官在对案件作出裁判时，思维比在履行法律程序时显得更为复杂，法官要考虑证据的采信、法律的适用、当事人请求的支持能否上诉等等。特别是对法律规范不明确，或缺乏法律规范，或存在法律冲突的案件，法官的思维过程则更加复杂，法官要通过对案件事实、证据和法律规范的研究，寻找适用法律的途径。律师代理思维则可以不需要考虑太复杂，只要完成了举证责任，那就可以等着法官判决。虽然也要向法官陈述自己的意见，但不必像法官那样考虑的那么复杂。也就是说，履行了代理职责，其他的可以不必考虑那么复杂。
4、法官裁判思维的中立性与律师代理思维的单方性。
法官的职业，要求法官在审理案件中要保持中立，也就是居中裁判。这种居中裁判的中立性，决定了法官在裁判案件时，一定要兼顾当事人双方的利益，这在民商案件中显得尤为突出。除少数案件外，绝大多数案件都不是一方具有绝对的利益优势，如建筑施工合同纠纷、买卖合同纠纷等合同纠纷、侵权纠纷案件等。当事人双方或多或少都存在问题，在加上案件的事实证据问题，举证不能问题，法律规定问题。法官裁判极少完全支持一方当事人。所以，法官在裁判案件时，就要充分考虑当事人双方的利益和事实证据的实际情况，兼顾左右作出裁判。而律师是接受一方当事人的委托，为维护一方当事人的合法权益而参与诉讼，这种律师代理的单方性，导致律师代理思维考虑更多的是一定要尽量为当事人争取最大利益。但实践中，法官在裁判案件时，极少让当事人获得最大利益。因此，律师在代理案件中，要充分考虑案件的事实和证据情况，提出的诉讼请求要准确、适当，发表的代理意见中肯、可行，为当事人争取到可以争取到的利益。
5、法官裁判思维的简明性与律师代理思维的多论性。
法官在开庭审理案件时，都有一个心理，就是希望双方当事人或代理人，围绕本案争议焦点，用比较简洁的语言陈述意见，不赞成过多的论述，以缩短开庭时间。法官的裁判思维具有简洁性。而律师代理案件出庭时，因为是接受了当事人的委托，一方面，当事人的心理都希望律师在法庭上能够为他多说一点，为他多争取一点。另一方面，律师考虑既然接受了当事人的委托，就要在庭上充分发表质证意见和代理意见，让当事人看到律师在庭上的工作，表现得更好一点，让当事人满意。因此，在发表质证意见和代理意见时，形成陈述过多，论述过多，具有多论性。庭审中，常常遭到法官制止，导致代理意见发表的不完整，影响了出庭效果。因此，律师在庭审中发表意见，应当本着两个原则；一是复杂问题简单处理。有些案件涉及的事实、证据和法律问题比较复杂，都在法庭上论述，不一定效果好，时间也不允许。那就简化处理，就本案最主要的问题发表意见，论足论透，其他的意见点到为止，通过书面意见接续处理。这样可给法庭一个清晰的思路和层次，防止法庭听糊涂了；二是用准确简洁的语言，表述最主要的问题。有句老话说的好，“话不在多而在精”，说的就是这个道理。从生理学的角度讲，人的听觉持续的时间很短，再长了就听不进去了。有的代理词万字之多，念得旁听人和法官头都发胀，很难收到好效果。实践中，原文照念效果不佳。应当根据庭审质证的情况，详略得当，有取有舍，也许会收到最佳效果。所以，庭审时间有限，律师发表意见的时间也有限，律师发表意见要在有限的时间内把主要问题说完整。防止把主要观点淹没在过多的论述中，使法官听不出问题的主次和层次。如果还有时间的话，再补充强调，等到法官想制止时，代理意见已经发表完毕，既保持了代理意见的完整，也保证了出庭效果，更不会引起法官的反感。总之，一句话，庭审发表意见，不是越多越好。
6、法官裁判思维的局限性与律师代理思维的开放性。
由于我国的法官是操作型的，仅限于现有的法律、行政法规和司法解释的规定，不能超越法律规范去裁判案件。因此，法官在裁判案件时，思维方式具有一定的局限性。这种局限性，导致法官在裁判案件时，缺少收集各种参考资料的主动性。而律师接受当事人的委托处理案件，是维护当事人的利益。为了取得案件的胜诉，争取更多的利益，想方设法注意收集有利的证据，查阅相关的法律法规、司法解释和各项规定，包括相关案例，以此来给法官提供裁判参考，以此来影响法官，以求法官能够采信支持自己的主张。所以，作为律师代理人，应该思路开阔，思维开放，运用多种渠道收集与本案有关的材料，给法官提供更多的裁判参考依据，减少法官的论证和研究的精力，以加大代理案件胜诉的概率，增强律师代理案件的有效性。
有人问金律师，放弃法官当律师后悔吗？金律师坦言，有的时候后悔！因为，现在律师的地位得不到尊重，应有的权利得不到保障，如侦查部门给律师取证设障，法官听不进律师正确意见的现象，时有发生……。有一次，他到一个法庭担任原告代理人，刚打开笔记本，审判长立即阻止，“你带电脑，想干什么？”“我的代理词、证据、资料都在这里面啊！”“告诉你，不许记录！”“我惊呆了！不许记录，那是针对旁听人的，我是诉讼参与人，不记录，怎么代理？”真是啼笑皆非！我想，可能审判长记得有个规定“未经许可，不得记录、录音、录像和摄影；”但那是针对旁听人员宣布的纪律。
金律师还讲了一些案例，我从这些案例中也受到一些启发，有些还纠正了过去的误区。如，他说现在银行多付款案件增多，诚信度下降。在英国，有个银行多付出30万英镑给客户。客户发现后主动退给银行，但银行就是不收，坚定地表示：不可能多付，也不可能少付！这说明，“银行视声誉重于泰山！”而我们国家的银行要钱不要脸面！过去，我以为存折上大小写不一致时，以大写为准，这次听金律师举了一个案例，才知道，无法查证时，按大的数目为准兑付。下课后我找到了依据。中国人民银行对此有明确规定：“如果储户手持的存单大写小写金额不一致，经确认没有涂改，但又无法弄清事实，在此情况下，如大写金额大于小写金额，则按大写金额兑付；如果小写金额大于大写金额，则应按照小写金额兑付。”但是要注意，仅指存单。票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。
